企业被列入美商务部实体清单后的影响及维权应对指导

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外贸干货

作者：Simon

外贸干货

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2024-08-23 09:23:49 ·

未知

所有受EAR管控的物项（包括硬件、软件、技术等）向被列入实体清单的主体出口、再出口、或国内转移等，均须向美国商务部申请许可。

被列入实体清单(EL)后对企业的影响

（一）实体清单主体仍可以从事的事项：

已经采购的美国硬件可以继续使用、加工；
已经获取了License的美国软件可在授权期内继续使用；
可以向客户继续提供服务（但不得涉及采购新的美国受控硬件、美国原厂服务）；
可以向客户继续提供维保（但不得涉及采购新的美国受控硬件、美国原厂服务）。

（二）实体清单主体不得从事的事项：

美国受控硬件无法继续采购；
美国受控软件无法继续延期、更新、采购；
美国原厂的服务无法提供等。

（三）被列入实体清单后对其客户的影响：

实体清单并不禁止客户从实体清单主体处购买设备或服务等，仍然可以和实体清单公司做生意。

下载：美国对华BIS实体清单（共835家）（2018.8.1-2024.5.9）
下载：UFLPA实体清单

EL企业应对维权步骤要点

将某一外国实体被列入实体清单的决定是美国最终用户审查委员会（ERC）通过多数表决而决定。美国最终用户审查委员会（ERC）由商务部（主席）、各州政府、国防部、能源部和财政部适当的代表组成。若被列企业想要从中移除或修改实体清单，必须取得美国最终用户审查委员会（ERC）通过一致全部表决同意。

（一）向ERC提交请愿书程序

若被列企业拟申请从实体清单中移除，则由被列企业向美国最终用户审查委员会（ERC）提交请愿书（Petition）。

美国最终用户审查委员会（ERC）的主席将请愿书转发给所有机构成员后的30日内，美国最终用户审查委员会（ERC）会被要求进行一场投票。所以，整个时间限由美国最终用户审查委员会（ERC）将请愿书发送给国防部、能源部、财政部的时间长短决定。此外，若所有机构成员通过一致全部同意表决的方式，也可以延长对是否修改实体清单或移除被列企业的决定。

（二）中国企业境内外多维度展开应对工作

1、中国外部律师的介入

由于整个申请移除程序以及联系各个美国供应商申请出口许可程序，不仅时间长、且工作繁琐、涉及参与方广泛（包括美国外部律师、公关公司、游说公司等）。从效率和商业秘密保护等角度考虑，建议企业内部法务人员与外部中国律师共同合作。企业对境外主体提供公司内部文件时注意需要遵守《中华人民共和国保守国家秘密法》及相关规定。

2、美国中介机构及专家证人应完成法定登记手续

中国企业需特别注意，中介机构以及外国专家加入案件之前应进行美国《外国代理人登记法》（Foreign Agents Registration Act，又称“FARA”）注册。

FARA要求所有在美国境内作为外国委托人的代理人（agent of a foreign principal）的每一名个体，应在美国司法部（DOJ）注册，除非存在任何法律规定的例外情况。例外情况包括在美国法院或政府机构进行法律代理不需要注册、非政治活动、不服务于外国利益等。从实际操作经验而言，若美国律师、公关公司或游说公司不进行FARA注册的前提下，他们一般会拒绝介入案件。因此，建议中国企业应在确认拟聘请的各中介机构后，高效准确完成FARA注册，从而使整个工作团队尽快参与法律、舆论、公关、新闻媒体等全方位工作。

3、美国外部律师的介入

中国外部律师应与企业聘请的美国外部律师共同起草拟向BIS提交申请被列实体移除实体清单的请愿书；根据案件策略，在必要时可就BIS违反美国宪法规定的程序正当原则等事项对BIS提起诉讼。

4、游说公司与公关公司的介入

中国企业应聘请美国游说公司，游说公司负责与BIS及美国最终用户审查委员会（ERC）的官员沟通，了解除最终决定（FinalRule）上所列的被列原因外是否还有其他未公布的考量。同时，游说公司的作用还在于了解与中国企业存在竞争关系的美国企业的“实时动作”和美国舆论导向，企业应当让自己的游说公司参与到美国“游戏”中。

受制裁企业处理方案原则及建议

企业应对BIS制裁通常有如下处理方案：

专注国内业务发展，实现国产化替代，自立更生，度过难关，本处理方式以华为公司作为成功代表；
剥离违规业务板块，利用重组等商业手段对特定业务进行重组等，使美国制裁无法产生实际效力；
通过缴纳罚款以及谈判等方式与美国监管机关达成和解协议，采取美国式合规持续接受美国政府合规监督管理，本处理方式以中兴作为代表；
若ERC拒绝实体清单移除请求，实体清单可以行政救济用尽为由向美国联邦地区法院提起民事诉讼，要求法院根据美国《行政程序法》对BIS的行为进行司法审查。案例显示，该类诉讼成功移除可能性较低。昌吉溢达公司采用的此种方式，但未成功。

自2014年至今，被列入美国商务部实体清单的中国实体仅7家成功申请移除（且其中1家企业于2021年再次被列入实体清单），具体企业名称如下：

中国公安部鉴定中心
中兴通讯股份有限公司
南昌欧菲光科技有限公司
烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司
上海亨通光电科技有限公司
中商六通贸易有限公司
威海新时代化工有限公司

案例：2021年7月6日，香港纺织服装生产商溢达集团（Esquel Enterprises Ltd.）及其子公司昌吉溢达纺织有限公司（Changji Esquel Textile Co.）主张美国商务部将昌吉溢达列入实体清单的行为超越法定权限、违反美国《行政程序法》规定、违反《宪法第五修正案》的正当程序原则，要求美国法院撤销美国商务部的决定，并颁布“临时禁令”以禁止美国商务部执行该决定等。美国法院称因溢达未能成功主张其实体权利（包括未能成功构建超越法定权限主张，以及未能证明美国商务部违反EAR），判决驳回其诉讼请求。

相对于被列入实体清单的中国实体，移除成功率不足1%，并且耗时长、费用高。目前来看，它不是一件纯商业或法律的事情，有太多的政治因素参与其中。尽管如此，企业申请从实体清单移除，虽然可供参考的成功案例不多，但也并非是不可能完成的任务，只要符合被移除的条件，认真及专业地准备相关申请文件，积极谨慎地与BIS等相关部门沟通，并且时刻做好在沟通过程中可能需要就有关移除条件进行谈判并达成协议的预期和准备，就有可能从实体清单上移除。同时，企业应建立健全出口管制和经济制裁合规体系，及时起草和更新出口管制合规手册，合规手册是企业遵守国际出口管制规则的有利证明之一，一份完善的出口管制合规手册将有利于企业申请违规企业实体清单的移除，并且在任何后续潜在的违规调查中占据和解优势。