中国企业出海投资难题：“外商投资国家安全审查制度”壁垒

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作者：Simon

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2024-09-05 09:58:06 ·

未知

从商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的《年度中国对外直接投资统计公报》来看，2022年我国对外直接投资1631.2亿美元，位居全球第2位，ODI出海投资依然保持火热。

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然而，尽管中国企业ODI整体处于增长趋势，但自2016年（1962亿美元）至今，我国ODI总量增速较前期有所下降放缓。

究其原因，近年来，部分西方发达国家为遏制中国经济、科技崛起，以“国家安全”为由不断强化外资审查制度，出台并使用各种制度、政策手段限制中国公司拓展海外市场，呈现出愈加严重的保护主义倾向，严重影响我国企业在海外投资、经营管理等正常商业活动，危害了我国海外投资利益的安全，已成为遏制中国产业升级、技术进步以及国际竞争力的壁垒。

一

海外主要国家投资国家安全审查制度

美国

1、美国外国投资委员会（CFIUS）否决智路资本14亿美元收购美格纳

中国智路资本（Wise Road Capital）通过其在开曼和特拉华州的子公司合并私有化收购韩国芯片公司美格纳（Magnachip Semiconductor）的美国上市股东（交易金额14亿美元）。鉴于美格纳属于纽交所上市公司，美国CFIUS有理由调查和审查这笔交易。CFIUS于2021年6月发布临时令阻碍该交易，于2021年底决定停止交易。分析指出，韩国将美格纳所拥有的OLED用显示驱动芯片(DDI)技术指定为国家核心技术，拥有国家核心技术的企业在海外出售时需要获得政府批准，这为美国不允许出售美格纳的可能性作下铺垫。此外，智路资本此前收购了全球第四大半导体运载工具商ePAK，又以14.6亿美元收购了全球最大的半导体封测集团日月光在中国大陆的四家工厂，美国政府担心智路资本的频频出手将有助于提升中国半导体竞争力，遂以存在“国家安全风险”为由终止此次收购。

2、美计划启动“反向国家安全审查制度”

美国总统拜登于2023年8月9日签署“关于解决美国在受关注国家的特定国家安全技术和产品之投资的行政命令”。该行政命令授权美国财政部长监管美国对“受关注国家”的涉及对国家安全至关重要的敏感技术的特定投资。

传统上的美国国家安全审查制度，仅适用于外国投资者在美国的投资行为，而该行政命令则针对美国投资者在“受关注国家”或与“受关注国家的人士”有关的投资交易，因此被称为“反向国家安全审查制度”。

行政命令将针对美国在“对于【中国大陆、香港或澳门】的军事、情报、监控或网络支持能力方面至关重要的半导体和微电子、量子信息技术、人工智能领域的敏感技术和产品”进行的投资。所有交易当事方将负有法定义务，自行确定某项交易属于被禁止的交易、需要申报的交易、或允许的且无需申报的交易。该法规将适用于所有美国人士，包括美国公民、合法永久居民、根据美国联邦或州法律设立的实体及其外国分支机构、及在美国境内的人士，而无论他们身在何处，同时还可能将范围扩大到由美国人士控制的外国实体进行的交易。

英国

2022年1月出台了新的《国家安全与投资法案》(NSI法)，开启了独立的外商投资审查程序，对17个经济的关键领域的外商投资，要求投资人进行申报，政府也可以依职权主动调查。所涉及的商业行为包括股权收购、资产（如IP）收购、小股比股权投资、集团内部重组、非英国的交易，未依法申报具有刑事和民事后果。根据NSI法规定，政府可以为防止、补救或减轻对国家安全的风险，发布其认为合理必要且相称的任何命令；在实践中，补救措施可能包括限制股份的所有权、限制获取敏感信息和禁止（或取消）交易。

意大利

2012年，意大利《“黄金权力”（Golden Power）法案》（DL 21/2012）落地，对战略性市场行业引入了一种新的公共管控模式，目的是合理化和限制行使国家权力的范围和标准。意大利之后在此基础上进行修订，2020年颁布的Decreto Liquidità（DL 23/2020）进一步拓宽了“黄金权力”适用的行业——将适用行业由安全和国防、能源、交通、通信、5G 技术等技术密集型行业扩展至关键基础设
施、关键技术、媒体、金融及保险、食品安全、钢铁及农业等领域。

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中国某化工央企在意大利投资“打水漂”案例

中化集团斥巨额资金（71亿欧元，约合人民币556亿元）收购意大利倍耐力集团37%的股份，成为其最大的股东。因中方股东希望续展2022年签署的股东协议（根据原协议中方将于2026年有权自行任命公司CEO）。然而意大利政府违背契约精神，以国家安全和保护国家战略行业为由，强行阻止中方公司治理的变更请求。倍耐力于23年4月启动了黄金权力法案程序，同年6月公司公开发布通知，依据黄金权力法案行使特别权力，为保护该企业及管理层的独立自治、并保护公司掌握的具有战略重要性的技术和信息：如对公司治理结构进行变更包括对股东协议的续展或修订，需要提交意大利政府审批（公司需在每年结束后30天内向政府提交由审计委员会准备的关于相关要求被落实和遵守的报告）：

确保意公司在与客户和供应商间的完全独立自治；
意公司无需受制于中方股东集团的指示；
不受制于中国股东的资金归集或技术协调要求（即不与中国股东进行信息系统的集成）
中方股东不应发布指示或发起动议干涉子公司的金融、信贷、研发相应決定
意公司有权独立自主准备其战略、工业、融资计划、预算；
意公司CEO应由意方小股东提名且保证意方小股东在董事会的若干席位；关键管理层人员，应由CEO来任免
意公司不得与中方股东分享技术信息、知识产权、根据数据技术获得的信息、Enterprise Resource Planning（ERP）平台的管理信息。

荷兰

2023年6月1日，荷兰《投资、兼并与收购安全测试法》正式生效，允许投资审核局（BTI）审查外国技术投资并以国家安全为由限制投资规模或阻止收购，旨在保护知识密集型公司免受不必要的知识转移。法案要求，交易涉及荷兰重要基础设施、房地产或技术的计划必须向BTI报告，包括：

热传输、核能、航空运输和地面服务、港口区域、银行、金融市场基础设施、能源、天然气储存等关键供应商；
提供敏感技术，包括双重用途产品（根据2021/821号法规定义）、部长令指定的军品和技术（AMvB指定的量子技术、光子技术、半导体技术、高度保证产品）；
企业园区的管理者。

提交报告后，交易在8周到6个月的时间内需要暂停进度，等待BTI为政府起草安全影响方面的建议。无论收购方是否来自荷兰，只要被收购公司与荷兰存在实际关联，如该公司是否由荷兰进行管理、是否在荷兰进行生产或研究等，交易将适用于法案且必须向BTI报告。此外，BTI将开设了一个与国家情报机构合作运营的网站，帮助荷兰企业了解可以与哪些外国公司安全合作，以及可以向哪些国家（地区）合法出口敏感技术。

二

关于海外“国家安全审查”的救济问题

有“权力”必然应当有“救济”。我们认为，在倡导投资自由化和鼓励外资的对待外资政策导向下，外国投资国家安全审查应当具有一定的适当性，不能轻易沦为东道国政治指挥的工具和借口。外国投资国家安全审查制度应当是可预见、可问责的（可诉），投资者应当拥有适当的救济机制和途径，从而为自身由此导致的损失寻求偿付。

从目前世界范围内的立法实践来看，各国在投资者救济机制的选择上取向十分明确，要么直接将国家安全审查排除在司法审查范围之外（以美国为代表），要么将国家安全审查视为正常的行政行为赋予投资者以司法救济权（以意大利为代表），以意大利“黄金权力”救济制度为例：

在任何情况下，权益受到政府决定影响的当事方都可以在60日内向罗马地区行政法院提出上诉，要求法院全部或部分废除该决定。上诉内容还可以包括要求暂停执行政府的决定。如果在上诉中提出暂停要求，则在约1个月内将举行一次特别听证会。准予暂停后，政府的决定将暂停执行，直到法院做出最终决定。另外，罗马地区行政法院关于暂停执行的决定也是可以提出上诉的。上诉方还可以要求就某些诉讼请求向宪法法院或欧洲法院提请裁决和解释。然而，实践中罗马地区行政法院审理上述案件通常会超过一年之久。

三

结语

美国、英国、欧盟等国家持续出台“收紧”的海外投资国家审查制度和政策，是从其本国根本安全利益出发，为平衡资本流入对本国造成的积极和消极影响而采取的对外国投资的限制或禁止措施，从某种程度上反映了西方发达国家对待外资政策和价值取向。这也意味着中国企业在海外收购的过程中增加了很多不确定性，同时也是全球市场对中国资本的对外扩张的一个回应。我国涉外企业应密切持续关注政策的新动态，同时针对新政策做好有效预案。